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商标关键词竞价排名的商标侵权分析

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一、商标关键词竞价排名的商标性使用
商标使用具有多种形式,但不论使用何种形式,其目的均是为了相关消费者能够识别商品或服务而进行的。根据我国《商标法》第 48 条对商标使用的定义,可以看出目前我国采用的是“列举+概括”式的立法模式,使其所容纳的行为方式范围更广,还点出了商标使用的核心内涵,即用于识别商品或服务来源的适用。
由此可见,我国《商标法》所规定商标的使用通常包含两层含义:一是指商业性使用,是指基于商业目的,将商标用于产品、广告宣传、展览或其他商业活动中以实现商标的经济价值的活动;二是商标法意义上的使用:是指对商标使用能够区别同一商品或者服务不同的来源。
(一)商业性使用
要证明竞价者的行为构成商标侵权,首先应当证明竞价者将他人商标设置为关键词的行为属于商标法意义上的“商业性使用”。商业性使用,是指使用者为了获取经济利益而使用的行为。如果在商业活动中使用与他人商标相同或相似的商业标识,目的在于获取经济利益,该行为就构成商标的商业使用。目前我国《商标法》还没有对商标商业性使用作出任何特殊的规定,但从《商标法》第 48 条的列举看来,商标的使用包括商标的实际使用和广告宣传使用。因此将商标在各种媒介上进行商业宣传,是商标法使用的一种形式。然而,这里所指的使用商标进行广告宣传,绝大多数是指非商标拥有者在提供商品或者服务的时候将该商标标识应用在相关品类商品或者类似服务上。
在美国,构成商标侵权的首要条件也应该满足商标的商业性使用。在美国的司法实践中 Rescuecom Corp.v.Google,Inc.案,原告 Rescuecom 诉称被告谷歌公司将其商标作为关键词卖给其同业竞争者的行为构成了商标侵权,但地方法院驳回了原告 Rescuecom 的诉讼请求,认为同业竞争者的网站中看不见Rescuecom 的商标,这是一种内部用途,因此不可能是《兰哈姆法》中规定的“商业用途”。但在 2009 年,美国联邦第二巡回法院在“Rescuecom orp.v.Google,Inc.”案中指出了商业性使用的问题。法院认为,谷歌向广告主推荐商标 Rescuecom,并向其展示、提供、出售 Rescuecom 商标还鼓励其购买该商标的行为构成了《兰哈姆法》中规定的商业性使用。
尽管根据上文分析商标关键词竞价排名服务并不属于商业广告,而属于互联网增值服务,但竞价者将他人商标设置为关键词的行为主观目的就是为了宣传其产品或服务,参与竞价排名之后,搜索引擎服务商将其链接人为调到靠前的位置,也达到了宣传的效果。因此单从商标关键词竞价者设链行为来看,竞价者将他人商标设链的行为应当属于商标法意义上的商业性使用。商标关键词竞价排名服务能够使得竞价者的链接在搜索结果页面位于靠前的位置,吸引网络用户的注意得以推广其商品或服务。竞价者参与该商标关键词竞价排名服务的目的在于获取经济利益,搜索引擎服务商提供该服务也是以营利为目的。因此,在竞价排名服务中,竞价者选择他人商标作为关键词的行为应当属于商业性使用。
(二)商标意义上的使用
归根结底,商标性使用能够很好的展现商标的三要素之间的有机联系,商标三要素指的是标志、对象、意义(出处),这三要素作为商标价值产生的基础。
商标性使用也是认定商标使用中最根本、最核心的要件。商标性使用与其它使用行为的区别之处在于它可以将商标与相关商品或者服务捆绑在一起,使它们之间有一定的相关性,同时可以甄别其他商品或者服务来源。具体到商标关键词竞价排名服务中,竞价者的设链行为是否构成商标意义上的使用主要看是否会损害他人商标的区别功能。在商标关键词竞价排名服务的具体行为方式上,在显性竞价排名服务中,竞价者将他人商标设置为关键词,并显示于竞价排名服务中标题、描述或链接之中,这会使得网络用户能够感受到该商标关键词,误认为竞价者的商品可能跟该商标有一定相关性,这种使用能够标示产品或者服务从何处而来的功能,因此该行为是在商业中使用,有发挥了商标的指示功能。所以这类行为应认为构成商标使用。
在隐形竞价排名中,有学者认为竞价者通过购买他人商标作为关键词的行为,仅在竞价排名服务后台中进行活动,从商标关键词竞价排名服务原理上分析,当某一商标被选定作为关键词,将在计算机内部通过算法进行运算,相关信息都会被转化为代码,与此同时,计算机才能够识别出竞价者所选定的关键词,然后经过后台运行,最终生成一个链接供网络用户浏览,但是网络用户并无法感知竞价者所选定的关键词。在隐性竞价排名服务中并看不见竞价者所选择的商标,因此竞价者的行为不构成商标使用。商标使用的本质是以区分商标来源为目的使用,这也是商标使用的核心内容。虽然被设为关键词的商标不能被相关网络用户感知,但一般情况下在搜索引擎上输入某一关键词进行检索的目的就是为了找到某一特定信息,搜索某一商标的目的就是为了找到其所标识的特定商品或服务。不可忽视的事实是,竞价者将他人商标设置为关键词,目的是想向网络用户提供相关产品或服务的替代品,从而将消费者的注意力引向其所提供的替代品上。竞价者的行为是利用他人商标的价值来吸引消费者的注意力,其行为实现了商标功能。欧盟法院在谷歌竞价排名一系列案件的初审裁决中表示,欧共体商标法不仅保护商标的核心区分功能,而且还保护其他功能,主要有品质保障功能、广告功能、投资功能、沟通功能等。商标的这些现代功能是建立在相关消费者心理上,并以此为基础,不断通过客观品质给相关消费者心理注入强心剂,以此刺激更多的购买者。竞价者利用他人商标来影响相关消费者的购买倾向,并希望能通过这种方式寻找更多的潜在消费者,将自己的产品或服务推广出去。这种行为已经实现了商标的识别功能,因此,在隐性竞价排名服务中仍然应当认定其构成商标使用。
综上所述,商标关键词竞价排名服务是在网络环境中将他人商标指向特定的商品或服务,目的是想使网络用户误认为商标与竞价者提供的商品或服务存在特定的联系,因此,所有的商标关键词竞价排名服务应属于商标性使用。
二、商标关键词竞价排名的混淆可能性
一直以来,判定是否构成商标侵权的主要依据和重要标尺是混淆可能性,混淆可能性还决定着商标所有权人所享有的权利范围。最初 1946 年的兰哈姆法规定的商标侵权混淆概念仅指出处混淆也即直接混淆,其所规定的构成混淆的人群仅考虑“购买者”,所规定混淆的时间一般为消费者在购买产品或服务之时,传统的商标混淆是指出处混淆。但从 1962 年开始,美国对兰哈姆法进行多次修改,使得商标混淆的范围得以扩大,主要表现在混淆类型、混淆人群和混淆时间。1962 年修正案在认定商标混淆之时将“来源或出处”和“购买者”删除,这样一来兰哈姆法所规定的混淆类型不再局限于出处或来源混淆,其所规定的混淆对象范围更广,而不仅仅限定在购买者,混淆的购买时间也变长了。
由于修正案将“购买者”的概念删除,这不仅使混淆对象的范围扩宽而且还使得混淆的时间得以延长,混淆就可以发生在购买产品或服务之前、之中、也可以发生在之后,也即就构成了售前混淆、售中混淆、售后混淆。
(一)售中混淆
目前我国商标法所指的混淆可能性就是售中混淆也即指相当数量的持一般谨慎程度的消费者在侵权人干扰的情况下对两者的产品来源产生混淆,或者误认为两个商品的生产者或经营者存在赞助、投资、隶属等关联关系,当然这种误认必须发生在公众交易的时候。我国《商标法》将判断是否构成商标侵权的标准定义为是否有可能产生混淆,而非产生事实上的混淆,这体现了法律制定者希望相关消费者的混淆在可能状态下就停止。有学者认为在认定混淆可能性时应该根据以下几个原则判定:1、个案平衡原则;具体案件具体分析,任意两个案件混淆可能性的标准也会随之变化,不存在一成不变的标准。2、以消费者的认知为准的原则:该消费者必须是该商标所指向的商品或服务的相关消费,对该商品或服务有一定了解。3、衡平原则:判断混淆可能性时不仅要保护商标所有权人的利益还要充分考虑双方当事人和社会公共的利益。
不论根据我国《商标法》第 57 条第 2 款中规定的“混淆可能性”或者根据方面,使用任何文字、名称、标记或图案,使人产生混淆或误以为与他人的商标有赞助、关联等关系,都应当承担民事责任。当前,不论是我国《商标法》还是《兰哈姆法》都没有为“混淆可能性”制定一个具体详细的标准。在美国长期的司法实践中,对构成“混淆可能性”的有多项认定的要素,少则 3 项,多则到 13 项。但在美国竞价排名案件中,法院主要根据 sleekcraft案中总结的八个因素进行分析:1、商标的强度:商标强度越强,商标法对其保护的强度也就越强,但其发生混淆的可能性也就越大。2、商品或服务的相似性:消费者可能发生混淆的程度是随着商标或服务相似程度的增加而增加的。这会使相关公众误认为相关商品或服务的生产者或销售者之间存在联系。3、商标的相似性:从外观、声音和音译上看,标记越相似,混淆的可能性就会越大。4、造成实际混淆的证据:混淆可能性是指相当数量的消费者存在混淆的可能性,但出现实际混淆并不一定导致混淆可能性。如果有相当数量的人构成实际混淆,那么就会对造成混淆可能性提供有利的证据支持。但多少个实际混淆才能证明存在混淆可能性这是很难确定的,因此这点对于确认混淆可能性来说是没有意义的。5、营销的渠道,相同的营销渠道会增加混淆的可能性,但在商标关键词竞价排名服务中该因素已经不重要了。6 商品的类型和注意程度,消费者的注意程度低则会增加混淆可能性。在商标关键词竞价排名服务中,对互联网软件比较熟悉的消费者和比较了解互联网搜索引擎机制和赞助商链接的消费者注意程度比较高,但也不会排除出现混淆的可能性。7、侵权人的意图:若侵权人的主观态度是误导消费者,那么混淆可能性就强。8、产品扩张的可能性:由于商标所有人获得更大的保护,为了防止商品的竞争,任何一方都很有可能扩大其业务以与另一方竞争。商品的种类及其相似,任何扩张都可能导致直接竞争。如果两家公司是直接竞争对手,那么这个因素就不重要了。“Sleekcraft”案中这八个因素并不是详细无遗的,也不是放之四海而皆准的标准,还是应当根据具体案件具体分析。

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